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随着经济全球化时代的来临,我国渐渐融入国际社会,在我国签订的许多双边或多边投资协定中,关于公平公正待遇的条款存在许多不足,一旦有特定案件爆发出来,我国肯定会面临巨大困境。本文通过解读公平与公正待遇标准的要素,本站今天为大家精心准备了论国际投资法的公平与公正待遇标准,希望对大家有所帮助!

  论国际投资法的公平与公正待遇标准

  摘 要:国际上关于公平公正待遇的观点百家争鸣,我国对此亦没有形成统一的认识,

  本文通过分析公平公正待遇标准的要素,对于我国的启示等,给出相关的改进意见和建议。

  关键词:公平公正待遇要素启示建议

  一、引言

  公平与公正待遇标准是一个古老而历久弥新的话题,一方面,现有的国际投资条约中未对公平与公正待遇标准做出明确的界定,在实践中,国内外的机构和法条等更是各抒己见,百家争鸣。另一方面,随着经济全球化时代的来临,我国渐渐融入国际社会,在我国签订的许多双边或多边投资协定中,关于公平公正待遇的条款存在许多不足,一旦有特定案件爆发出来,我国肯定会面临巨大困境。本文通过解读公平与公正待遇标准的要素,同时分析公平与公正待遇标准对于我国的启示,并给出一些改进和完善的建议。

  二、公平公正待遇蕴含的要素

  1、基本要素——为外商投资提供可靠的、相对安全的投资环境

  公平公正待遇要求提供可靠的、相对安全的投资环境,这是公平公正待遇的原则性要求。双边或多边投资条约是缔约国为了鼓励与促进投资而签订的,而要鼓励与促进投资,为投资者创造一个稳定的投资环境也是必不可少的。

  2、投资者的基本预期

  在国际投资争端仲裁案件中,投资者的基本预期最初只是作为与透明度相关的考虑因素, 但是近来已发展为公平公正待遇标准的重要内容。到东道国投资的外商希望东道国能按照其原来的承诺行动,在与投资者的关系中也做到公平公正,并且协调好外商投资者与本投资者的关系,做到一碗水端平,并且在法律法规方面做到透明化,以便能获得平等的投资地位,遵守当地的法律法规及政策。换句话来说,如果东道国的行为与其原来承诺的不一致,投资者可以东道国违反公平公正待遇提起投资争端仲裁。

  三、中国公平与公正待遇标准立法的不足

  1、公平与公正待遇标准的内容不明确

  我国在制定公平与公正待遇条款时,没有明确公平与公正待遇的内容与含义。有的投资协定将公平与公正待遇标准与其他标准列为包含关系,有的将其与其他标准列为并列关系;有的投资协议认为公平公正待遇标准仅限于国际法的范围内,有的则认为应包含国内法。这些不一致甚至矛盾的观点,影响了我国公平公正待遇标准的制定,对我国正确把握该标准的内容是不利的。

  2、措辞不统一且概念不清楚

  我国与外国投资者签订的投资协议中,有关公平与公正待遇的叫法各不相同,有“公正和公平待遇”、“公正待遇”、“公平合理的待遇”“公平的待遇”、“公平与平等的待遇”等各种措辞。虽然这些措辞在内涵上并没有实质的差别,但是从理论上来说,这些措辞指的是同一待遇标准却是没有充分证据证明的。

  3、与最惠国待遇联系导致应诉风险增加

  我国在制定公平与公正待遇标准条款的时候,参考了最惠国待遇的内容,但是由于最惠国待遇的特征所在,使得我国在践行公平与公正待遇时遇到的阻碍加大,即投资者可以主张最惠国待遇,要求我国给予其更高的待遇,从而违反公平公正待遇原则,因此导致我国的被诉风险大大增加。

  四、 中国公平与公正待遇标准立法的完善

  1、统一措辞并减少模糊用语

  虽然公平与公正待遇有很多不同的叫法,但是该标准发展到现在,“公平与公正待遇”(fair and equitabletreatment)俨然成了一种最为人接受的叫法。我国应趁新法律法律规及新的国际条约频繁订立的时机,统一公平与公正待遇的名称,防止出现因为叫法不统一而出现的理论与实践争议。

  2、明确与最惠国待遇和国民待遇的关系

  在此问题上,美国最新的BIT 范本也是一个很好的参考。其第5 条的规定:“违反本协定或其他国际协定的,并不当然构成对本条款的违反。”该条实际上阻断了公平与公正待遇与最惠国待遇及国民待遇的联系。鉴于此,我国在签订有关投资协定或修改相关的法律法规的时候,应明确三者的区别,不能混为一谈。

  3、表明公平与公正待遇标准的详细内容

  美国2004 年BIT 范本规定“习惯国际法上的外国人最低待遇标准即给予境内外资的最低待遇标准。‘公平公正待遇’和‘全面的保护与安全’的概念仅要求给予习惯国际法上外

  国人最低待遇标准,并且没有额外的具体权利。这与NAFTA的一贯宗旨是符合的,将公平公正待遇和最低标准待遇等同视之的目的也非常明确。不仅中国如此,许多其他国家在有

  些投资协定中,也是如此。

  参考文献:

  [3] 余劲松、梁丹妮:《公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策》,《法学家》,2007 年第6 期。

  论国际投资法的公平与公正待遇标准

  公平与公正待遇作为外资保护的绝对待遇标准,存在于大多数国际投资条约中。[1]它要求东道国保障外国投资者及其投资能得到公平和正义对待,以避免东道国的贸易保护主义或歧视。但是,虽然存在众多的国际投资条约规定了公平与公正待遇,但是关于在仲裁中如何适用公平与公正适用存在不同的标准,各种国际仲裁庭对公平与公正待遇标准的解释也不相同,学者对公平与公正待遇的态度也不一致。有学者认为公平与公正待遇已没有存在的必要[2];有的学者则将公平与公正待遇理解为无差别待遇[3];另外还有学者则认为应当以国际习惯法的具体规则诠释公平与公正待遇[4]。由于公平与公正待遇内容抽象,许多国际投资仲裁庭对其进行广义解释,造成投资者与东道国间的不平衡关系,严重损害了东道国的外资管理权。[5]本文将从《北美自由贸易协定》(North American Free Trade Agreement,以下简称“NAFTA”)仲裁案件出发,对公平与公正待遇适用进行评析,借鉴其经验,探究公平与公共待遇条款应当如何适用。

  一、NAFTA关于公平公正待遇的仲裁实践

  1994年生效NAFTA的第1105条规定了公平与公正待遇标准,其要求“每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资符合国际法的待遇,包括公平与公正待遇和充分的保护与安全”。NAFTA希望缔约国应当给予缔约国另外一方投资者给予依据国际法的投资待遇,然而此条款存在着模糊性,并未明确规定何为“国际法的待遇”,公平公正待遇的含义也不明确。这种不确定性为后来的仲裁庭的裁判留下了很大的灵活性。美国与加拿大作为北美主要资本输出国,出于保护本国投资者的利益,将公平与公正待遇标准写入NAFTA。但是,自NAFTA生效以来,投资者就公平与公正待遇标准提起了多起仲裁,其中多起涉及美国和加拿大为被申请人,而且在仲裁过程中,仲裁庭选择了对投资者有利的解释规则,从而做出了不利于美国和加拿大的裁决。美、加本想通过投资协定条款限制墨西哥,结果反而给自己带来了麻烦。

  如果继续保持原有条款,东道国还将面临更多的就公平公正标准提起的仲裁,更严重会对国家主权造成严重的破坏,为在投资者或东道国之间找到一个利益的平衡点,美国、加拿大、墨西哥三国于2001年7月在贸易整理委员会 (Free Trade Commission,以下简称“FTC”)对NFATA做出了解释。以时间轴为线,我们可以将NAFTA仲裁实践主要分两个阶段,FTC解释之前的实践之后和解释之后的实践。

  (一)FTC解释之前的投资仲裁实践——扩张解释阶段

  在NAFTA早期案例中,有关投资者基于各种理由指控有关缔约国政府违反了公平与公正待遇的规定,而仲裁庭也倾向于对公平与公正待遇做宽泛的解释。有的认为公平与公正待遇超出了国际法的要求,不受国际法的限制;有的则将公平公正待遇的义务,与征收、国民待遇、透明度等问题相联系,违反有关后者的义务就违反了公平公正待遇的义务,从而使公平公正待遇成為了投资者向NAFTA东道国政府索赔的主要依据。主要代表案例为波普与塔波特公司(Pope & Talbot)诉加拿大政府、梅耶公司(S.D Myers)案、Azinian诉墨西哥案。[6]

  第一个涉及到解释第1105条项下习惯国际法的案件是Azinian诉墨西哥案。仲裁庭认为投资者的说法没有说服力。仲裁庭“唯一能够想到的第1105条中的相关实体规则,就是东道国给予投资者的待遇不能违反国际法。但是,在本案的情况下,如果东道国没有违反第1101条的征收条款,就不违反第1105条。这说明仲裁庭认为国际法标准不具有独立性,违反征收条款是违反国际法的前提。

  在美国公司S.D Myers诉加拿大政府案[7]中,仲裁庭将国民待遇标准与公平与公正待遇标准相联系,认为加拿大政府如果违反了国民待遇标准,那么也必然违反第1105条公平与公正待遇标准。仲裁庭将公平与公正标准的解释进行了扩张,只要东道国政府违反了其他条约中规定的义务,投资者就可以提起违反公平与公正待遇的仲裁。

  而在波普与塔波特公司诉加拿大政府[8]中,仲裁庭就公平与公正待遇标准解释方面走的更远,在该案中,仲裁庭将规定的公平与公正待遇是在“依据国际法享有的待遇”的基础上再加上公平与公正待遇的,该公平与公正待遇是“附加的”,是不受国际法限制的,从而认定公平公正待遇是区别于国际法主体标准的一项独立标准。仲裁庭认为公平与公正待遇标准不仅仅要遵循国际法,还应当加入“公正因素”(Fairness Elements)。它指出,NAFTA第1105条中“国际法”的缔约本意应当是《国际法院规约》第38条所列举的所有国际法渊源,是在“依据国际法享有的待遇”的基础上再“添加的”,是不受“国际法”限制的,并不仅仅指“习惯国际法”。这种解释使公平与公正待遇更为宽泛了。

  通过上述仲裁庭意见可以得出,仲裁庭对公平与公正的解释不一,但是比较倾向于采取不断扩张的宽泛解释。这种解释基于对协定规定的模糊性,加入仲裁庭自身对条文的理解,放大了仲裁庭对自由裁量权。由于NAFTA建立外国投资者能够以主权国家为被申请人向仲裁庭提起仲裁的制度,而本国投资者却没有这种权利,造成本国投资者和外国投资者之间的不平等的待遇,也引起了本国投资者的不满。此外,东道国基于对主权保护的考虑,如保护环境、解决就业等,会要求外国投资者承担一定的社会责任,如果外国投资者会以其遭受到不公平不公正的待遇为由提起仲裁,可能因此侵害了东道国的国家主权。

  论国际投资法的公平与公正待遇标准

  国际投资法是关于外国投资保护的国内法规范和国际法规范的总称。国内法规范,即资本输出国为保护本国国民海外投资的海外投资保险法,和资本输入国为保护、鼓励与限制引进外资和技术的外国投资法,以及有关的外汇管理法、涉外税法等。国际法规范,即调整两国间或多国间私人投资关系的保护外国投资的国际法制度,如双边投资保证协定、处理投资争议国际公约以及国际惯例等。国际投资法是调整投资环境的有效手段。

  国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的国内法律规范和国际法律规范的总称。国际投资法调整的关系既有横向关系,也有纵向关系。具体包括:外国投资者和东道国自然人、法人及其他经济组织之间产生的投资商事关系;东道国与国外投资者之间的投资管理和保护关系;跨国投资者与母国有关机构之间的投资促进和投资保证的关系;政府之间及政府与国际组织之间为促进和保护投资或协调投资关系而缔结双边或多边条约所产生的关系。其特点表现在:①限于海外私人投资。即投资者只能是外国的自然人或法人,而接受投资者则可以是资本输入国的自然人 、法人或政府,但不包括政府间的投资、信贷等关系。②限于私人直接投资。直接投资指投资者拥有一定数量的股权,直接参与经营管理,对投资企业有较大的控制力。而间接投资或称证券投资则指投资者仅仅持有能提供一定收益的股票或证券,并不对企业资产或其经营有直接的所有权或控制权 。私人直接投资的内容,包括股份资本、技术、设备、专利权等投资,其形式有独资经营(外国企业)、合资经营(合营企业)、合作开发、合作经营等。③国际投资法是调整投资环境的有效手段。私人资本的国际流动以有利的投资环境为前提。投资环境指特定国家对外国投资的一般态度,其中包括政治的、经济的、社会的、文化的乃至心理的因素,而以法律因素为主导,如税收、外汇管理、特定营业行为的限制、征用、国有化等政策和法令。无论是改善或改变投资环境 ,都必须利用法律手段进行调整。④从法的渊源看,国际投资法包括国内立法,即资本输出国为保护本国国民海外投资的海外投资保险法,和资本输入国为保护、鼓励与限制引进外资和技术的外国投资法以及有关的外汇管理法、涉外税法等。也包括国际法规范,即调整两国间或多国间私人投资关系的保护外国投资的国际法制度,如双边投资保护协定、处理投资争议的国际公约和国际惯例等。国际投资法整体结构中首要的组成部分是,发展中国家的外资法和涉外投资法。

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